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分析:主导运营商与市场支配地位

http://www.cnttr.com   2008-10-15 09:17  apple  中国信息产业网-人民邮电报

  2008年8月1日,《中华人民共和国反垄断法》正式实施,电信行业作为自然垄断行业,成为人们关注的热点。随后,有人以滥用市场支配地位为由,将某电信主导运营商告上了法庭,主导电信运营商是否就是《反垄断法》中所说的市场支配地位,成为案件的焦点所在。笔者认为,主导电信运营商作为各国电信法律管制中的概念,市场支配地位作为各国竞争法中的概念,二者在概念内涵、适用范围、认定目的、认定主体、救济手段上都存在诸多不同,不容混淆:

  概念内涵不同:“电信主导运营商”概念来自于《中华人民共和国电信条例》(以下简称《电信条例》)第十七条:“主导的电信业务经营者,是指控制必要的基础电信设施并且在电信业务市场中占有较大份额,能够对其他电信业务经营者进入电信业务市场构成实质性影响的经营者。”而“市场支配地位”则体现在我国《中华人民共和国反垄断法》(以下简称《反垄断法》)第十七条中:“本法所称市场支配地位,是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件,或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。”

  判断标准不同:判断是否是电信主导运营商,主要有三个标准:1.控制必要的基础电信设施;2.电信业务市场中占有较大份额;3.对其他电信业务经营者进入电信业务市场构成实质性影响。而市场支配地位的判断则要复杂得多,根据《反垄断法》第十八条,判断是否具有市场支配地位应考虑的因素包括:该经营者在相关市场的市场份额,以及相关市场的竞争状况;该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力;该经营者的财力和技术条件;其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度;其他经营者进入相关市场的难易程度;与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素。根据《反垄断法》第十九条,在有下列情形之一的,可以推定经营者具有市场支配地位:一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的;两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的;三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三的。但是虽有前款第二项、第三项规定的情形,其中有的经营者市场份额不足十分之一的,不应当推定该经营者具有市场支配地位。被推定具有市场支配地位的经营者,有证据证明不具有市场支配地位的,不应当认定其具有市场支配地位。

  适用范围不同:主导运营商的概念来自于电信管制,只适用于电信行业,市场支配地位作为普通竞争法的概念,适用于所有行业。

  认定目的不同:认定主导运营商的目的是为了实施电信行业管制并对主导运营商附加额外的权利义务,只要存在主导运营商就一定会导致对主导运营商管制行为的发生;认定市场支配地位的目的是为了判断是否存在滥用市场地位的行为,即使认定了存在市场支配地位,也不一定就构成滥用市场支配地位,还要结合是否存在“滥用”这个要件进行考虑。

  专家认为,电信运营商在实施《通知》精神的实际过程中,很可能会与小区居民在《物权法》上存在冲突。

  近日,工业和信息化部联合国资委发布《关于推进电信基础设施共建共享的紧急通知》(以下简称“通知”),要求电信运营商实行基础设施共建共享。工信部更制定了严厉的共享共建考核制度,还将成立专门领导小组,要求运营商“不折不扣地坚决执行”。

  不过有电信专家表示,如果基础设施共建共享没有配套出台相关法律如《电信法》,《通知》的实施将面临重大困难,甚至最终可能引起再次电信重组

  《通知》或失于片面

  有电信专家接受记者采访时表示,尽管《通知》推出的主要目的是减少越来越严重的重复建设,但从实际内容上看,《通知》似乎更多是一份为中国移动专门设计的非对称管制措施。

  尽管有业内观点认为,由于《通知》是涉及到所有基础设施的共建共享,因此原则上不仅仅包括移动基站,更包括全国性的宽带网络。而被普遍认为是深受《通知》影响的中国移动实际上也有权去“共享”中国电信中国联通的全国性宽带网络,成为《通知》的受益者。

  不过电信专家、北京邮电大学教授舒华英接受记者采访时则表示,《通知》实际上更强调基站共享,对于同样重要的管道共享并未提及。“《通知》大方向是对的,但是要运营商共享基站的同时,还必须自行挖掘管道吗?这些管道又如何可以共享?”舒华英认为,通知一定程度上是没有考虑到这些问题。

  难以协调各方利益

  舒华英向记者表示,由于目前电信业缺乏《电信法》去协调各方利益,因此电信运营商在实施《通知》精神的实际过程中,很可能会遭遇各方面的法律问题,特别是与小区居民在《物权法》上存在冲突。

  舒华英表示,目前由于城市居民普遍担心基站辐射问题,因此很多电信运营商的基站和信号发射点实际上外表披着伪装、隐蔽在居民小区之中。目前由于中国移动的基站归中国移动管理,中国联通的基站归中国联通管理,因此自然能比较容易隐蔽地实施各种建设和维护工程。

  舒华英认为,日后基站共享后由于运营商之间协调困难,因此将出现今天这个运营商改装,明天那个运营商建设的局面,很容易在小区居民中引起法律争端。“目前小区居民已经可以采用《物权法》来保护自己的权益,但是电信运营商手中却只有电信管理条例,《电信法》至今没有出台,因此亦难以去协调各方的利益。”舒华英认为,电信管理条例紧紧是条例,大不过法,因此日后运营商日后共建共享基站中将遇见各种难以协调的法律问题。

或引发再次电信重组

  实施上利益难以协调不仅仅存在于以电信运营商和市民之间。《通知》执行缺乏指引细则,因此在实现共建共享过程中引发运营商之间的博弈关系会更严重。

  舒华英向记者表示,尽管某家运营商可以租用另一家运营商的电信基础设施,但从实际操作层面看“如何评定租用基站的价格很可能会引起旷日持久的谈判。”舒华英认为,由于电信基站如何评定价格没有一个客观标准。比如,如果三家运营商都希望在同一个基站上加装自己的设备,那必然引起基站改造的问题。改装经费需要互相沟通协调,引起的谈判难以计算成本;在电信设备等容易判断价格的成本之外,实际上存在着大量的隐形成本。比如与小区居民之间的谈判;为建设基站而跟各地政府之间的谈判……这些常常暗中操作,难以公开的成本无法摆上谈判桌,最终很可能导致价格难以商定,谈判旷日持久。

  “如果这一问题难以解决妥当,最后很可能引起再次电信重组。”舒华英教授表示,此前他曾经研究过,中国很可能会走网业分离的道路。也就是全国共建一张电信网络,各大运营商共同在这张网络上租用网络,开发自己的业务,就能最大限度地减少重复建设,促进运营商之间的业务竞争。

  应按市场规律办

  尽管大部分电信专家均认为基站共建是有利的,但也有电信专家认为这种行为实际上并不是节约成本,相反完全是不了解市场经济的计划经济的思维。有分析师甚至质疑到:“麦当劳和肯德鸡是否应该共享他们的店面?”

  电信营销专家王煜全对基站共建引起运营商之间的争端问题看法非常悲观。他表示,从市场经济的角度看,各大运营商都建设自己的基础设施是非常正常的竞争结果。“由于基础设施共建共享在实际操作中注定非常困难,因此一旦在实施过程中出现问题,中国移动的竞争对手很可能就会出来表示指责是中国移动不合作的结果。最终针对强势运营商更加严厉,更不合理,更不合乎经济规律的管制措施就会出台。”

  通知摘录

  根据《通知》规定:“已有铁塔、杆路必须共享;新建铁塔、杆路必须共建;其他基站设施和传输线路具备条件的应共建共享;并禁止租用第三方设施时签订排他性协议。对基础电信企业新建基站设施、传输线路的共建情况以及已有基站设施、传输线路的共享情况实施监督考核。”

  同时,运营商新建其他基站设施(包括基站的铁塔等支撑设施、天面、机房、室内分布系统、基站专用的传输线路、电源等其他配套设施)和传输线路(包括管道、杆路、光缆)具备条件的应联合建设;已有基站设施和传输线路具备条件的应向其他运营商开放共享。另外,运营商租用第三方站址、机房等各种设施,不得签订排他性协议以阻止其他基础电信企业的进入,已签订的应立即纠正。

  共建共享中的利益得失

  ·共建共享移动基站

  最大得益者:中国电信、中国联通

  最大受害者:中国移动

  目前中国移动基站数高达35万个,中国联通有15万个,而中国电信的CDMA网络仅有8.5万个。《通知》要求共建共享后,中国移动、中国电信以及新中国联通的网络优势徒然缩窄,电信业竞争态势进一步均衡。

  ·共建共享全国宽带网

  最大得益者:中国移动

  最大受害者:中国电信、中国联通

  目前宽带网络集中在中国电信和合并了中国网通的新中国联通手上。如果共享这部分基础设施,中国移动将获得全国性的宽带网络,成为最大的得益者。

  不过由于《通知》更可能是一份非对称管制《通知》,因此对宽带设施共享语焉不详。此外有业内专家表示,由于宽带涉及交换机房的问题,因此即使被中国移动获得了网络通道,依然难以“享用”这些通道。

  ·共建共享原联通GSM-CDMA机房

  最大得益者:中国电信、中国联通

  最大受害者:电信设备商

  在正在进行的电信重组中,由于中国联通的CDMA网络被划拨给中国联通,如何处理大量共享机房、共享设备的CDMA设施一度被认为是C网交易的重大制约。不过随着《通知》出台,CDMA和GSM共享基站的问题迎刃而解。但电信设备商的生意骤然大幅减少。

  ·共建共享全国基础设施

  最大得益者:所有运营商、国资委

  最大受害者:所有电信基础设施建设商和设备商

  在《通知》发出后不长的时间内,在香港上市,以电信基础设施建设为最主要业务的中国通信服务公司丢失掉三分之一的股价。而在香港和深圳两地上市的中兴通讯股价亦下跌解禁30%。

  业内人士透露,重复建设很大程度上是类似公司利润的重要来源。

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